이사회의 주총 소집결의 없이 주주총회 소집통지를 한 경우

상법은 주주총회의 소집은 이사회가 결정한다고 규정하고 있다(상법 제362조). 그런데  이사회의 주주총회 소집 결의 없이 이미 주주에게 소집통지를 발송한 경우에는 어떻게 될까?

 

이사회의 주주총회 소집 결의 없이 임의로 주주총회를 소집한 경우, 해당 주주총회는 소집 과정에서 법령을 위배한 하자가 있는 총회가 된다. 

 

주주총회의 소집절차가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 경우, 해당 주주총회의 결의는 취소될 수 있으며(상법 제376조 제1항), 만약 그 하자가 총회 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자라면 해당 총회 결의는 무효 또는 부존재하는 것이 된다(상법 제380조).

상법

제376조(결의취소의 소) ①총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주ㆍ이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다. 

②제186조 내지 제188조, 제190조 본문과 제191조의 규정은 제1항의 소에 준용한다. 

 

제380조(결의무효 및 부존재확인의 소) 제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다. 

 

  (1) 소집 권한이 있는 대표이사가 이사회의 소집 결의 없이 주주총회를 소집한 경우

 

대법원은 이사회의 결정 없이 주주총회가 소집되었더라고 하더라도, 소집 권한이 있는 자가 주주총회를 소집한 경우에는 주주총회결의의 부존재 또는 무효 사유가 되는 것은 아니지만, 주주총회결의의 취소 사유가 된다고 판단한 바 있다(대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1264 판결, 대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카16690 판결 참조). 

 

대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1264 판결

이사회의 결정없이 주주총회가 소집되었다고 하더라도 외관상 이사회의 결정이 있었던 것과 같은 소집형식을 갖추어 소집권한 있는 자가 적법한 소집절차를 밟은 이상 이사회의 결정이 없었다는 사정은 주주총회결의부존재의 사유는 되지 않고 주주총회결의 취소의 사유가 됨에 불과하다.


대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카16690 판결

임시주주총회가 정관상 요구되는 이사회의 결의없이 소집되었고, "갑"을 제외한 나머지 주주들에게만 소집통지를 하여 "갑"의 참석없이 결의가 이루어졌더라도, 당시 "갑" 앞으로 주주명부상의 명의개서가 되어있지 않았고 "갑"에 대한 주식양도의 효력 자체가 다투어져 갑에 의해 주주권확인소송이 제기되어 계속중이었다면 그와 같은 하자는 주주총회결의 취소사유가 될수 있을지언정 무효 또는 부존재사유는 되지 않는다.

 

즉, 주주총회의 결의 자체는 효력이 있으나 주총결의취소의 소가 제기되는 경우, 해당 결의는 취소될 수 있다.

 

 

  (2) 소집 권한이 없는 자가 이사회의 소집 결의도 없이 주주총회를 소집한 경우

 

비교적 최근 판례 중에는 주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 결의는 그 성립 과정의 하자가 중대하여 결의가 부존재한다고 하면서 결의의 효력을 완전히 부인한 사례가 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결).

 

대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결

주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 결의는, 1인 회사의 1인 주주에 의한 총회 또는 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 결의가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 총회 및 결의라고 볼 만한 것이 사실상 존재한다고 하더라도 그 성립 과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다.

 

위 판례는 이사회 결의 없이 주주총회를 소집한 대표이사가 이미 임기가 만료되어 아무런 소집 권한도 없었던 사안에 관한 것이다.

 

즉, 이사의 자격이 없는 등 주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회 결의도 없이 주주총회를 소집한 경우, 해당 주주총회에서 이루어진 결의는 효력이 없다.

 

 

 (3) 이사회 소집결의 누락의 하자 치유 방법

 

그렇다면 이사회 소집결의가 없었더라도,  해당 주주총회 결의가 취소되지 않도록 하기 위해서는 어떻게 해야 할까?

 

대법원은, 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 및 소집절차 없이 이루어졌다 하더라도, 주주명부상의 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 하여, 주주 전원이 참석하여 동의하였다면 해당 주주총회의 결의는 유효하다는 입장이다.

 

대법원 1996. 10. 11. 선고 96다24309 판결

임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 및 소집절차 없이 이루어졌다 하더라도, 주주명부상의 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하다.


대법원 1993. 2. 26. 선고 92다48727 판결 

임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 없이 또한 그 소집절차를 생략하고 이루어졌다고 하더라도, 주주의 의결권을 적법하게 위임받은 수임인과 다른 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 것이다.

 

만약, 반대 주주가 있어서 주주총회에서 전원의 동의가 불가능한 경우에는 어떻게 해야 할까?

이 경우에는 주주들에게 통지한 날짜에 주주총회가 개최되기 전까지, 최대한 빨리 다시 적법한 이사회를 소집하여 이사회에서 주주총회 소집 결의를 다시 해야 할 것으로 보인다.

 

하급심 법원의 판례이기는 하지만, 부산고등법원 2004. 1. 16. 선고 2003나12328 판결은 이사회의 소집결의 없이 주주에 주주총회 소집통지가 발송되었으나, 주주총회가 개최되기 전에 다시 이사회를 통하여 주주총회의 소집 결의를 한 경우에는 주주총회의 취소사유로 볼 수 없다는 취지로 판시한 바 있다.

 

부산고법 2004.01.16. 선고 2003나12328 판결

"이 사건 주주총회의 소집통지에 하자가 있다는 주장에 관하여 보건대, 갑7호증의 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고 회사가 주장하는 바와 같이 이 사건 주주총회의 소집통지가 이 사건 주주총회 소집을 결의한 2001. 12. 17.자 이사회 결의가 있기 전인 2001. 12. 13.에 이루어진 사실은 인정되나, 위 2001. 12. 17.자 이사회에서 이 사건 주주총회의 소집을 결의한 이상 그 결의 전에 대표이사가 주주총회의 소집을 통보하였다 하여도 이는 이 사건 주주총회 결의의 취소사유가 된다고 볼 수는 없으며, 더구나, 이 사건 주주총회는 2001. 12. 7.자 주주총회의 연기회로서 상법 제372조 제2항에 따라 다시 주주총회소집의 통지가 필요한 것도 아니라 하겠으므로, 원고 회사의 위 주장도 어느 모로 보나 그 이유 없다."

 

 

 

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