재단법인의 자금 차입/ 재단법인 재산에 대한 근저당설정

1. 재단법인의 자금 차입 가능 여부

 

재단법인에는 사회 일반의 이익에 이바지하기 위하여 학자금, 장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선에 관한 사업을 목적으로 하는 공익 재단법인과, 공익 재단법인에 해당하지 않는 일반 재단법인이 있다.

 

공익 재단법인인 경우에는 공익법인의 설립 운영에 관한 법률(이하 “공익법인법”)이 적용되며, 대통령령으로 정하는 일정금액 이상을 장기차입(長期借入)하려면 주무 관청의 허가를 받아야 한다는 제한이 있다(공익법인법 제11조 제3항 제2호). 

 

하지만 공익 재단법인에 해당하지 않는 경우에는 민법상 재단법인에 관한 일반 규정이 적용되며, 민법은 재단법인의 자금차입에 관하여 주무관청의 허가를 받아야 한다는 제한을 두지 않고 있다. 따라서, 일반 재단법인의 경우에는 정관의 목적 범위에 위배되지 않는 한 재단법인의 자금 차입은 금지되지 않는다.

 

공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률

 

제2조(적용 범위) 이 법은 재단법인이나 사단법인으로서 사회 일반의 이익에 이바지하기 위하여 학자금ㆍ장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선(慈善)에 관한 사업을 목적으로 하는 법인(이하 "공익법인"이라 한다)에 대하여 적용한다.

 

제11조(재산) ① 공익법인의 재산은 대통령령으로 정하는 바에 따라 기본재산과 보통재산으로 구분한다.

② 기본재산은 그 목록과 평가액을 정관에 적어야 하며, 평가액에 변동이 있을 때에는 지체 없이 정관 변경 절차를 밟아야 한다.

③ 공익법인은 기본재산에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 주무 관청의 허가를 받아야 한다.  <개정 2016. 5. 29.>

 

1. 매도ㆍ증여ㆍ임대ㆍ교환 또는 용도변경하거나 담보로 제공하려는 경우

2. 대통령령으로 정하는 일정 금액 이상을 장기차입(長期借入)하려는 경우

3. 기본재산의 운용수익이 감소하거나 기부금 또는 그 밖의 수입금이 감소하는 등 대통령령으로 정하는 사유로 정관에서 정한 목적사업의 수행이 현저히 곤란하여 기본재산을 보통재산으로 편입하려는 경우

 

④ 제3항에도 불구하고 「상속세 및 증여세법」 제16조제2항에 따른 성실공익법인이 기본재산에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 주무 관청에 대한 신고로 갈음할 수 있다.  <신설 2016. 5. 29.>

 

1. 기본재산의 100분의 20 범위에서 기본재산의 증식을 목적으로 하는 매도ㆍ교환 또는 용도변경 등 대통령령으로 정하는 경우

2. 제3항제3호에 해당하여 기본재산을 100분의 10 범위에서 보통재산으로 편입하려는 경우. 이 경우 직전 편입이 있은 날부터 최소 3년이 경과하여야 한다.

 

⑤ 공익법인은 목적사업을 수행하기 위하여 그 재산을 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하여야 한다.

 

2. 재단법인의 기본재산에 대한 근저당권 설정의 가능 여부

 

민법상으로는 재단법인의 기본재산의 처분에 관한 제한 규정이 존재하지 않는다. 그런데 재단법인의 정관에는 자산에 관한 규정이 포함되고(민법 제43조, 제40조 제4호), 재단법인의 정관 변경은 주무관청의 허가를 요하는 사항이므로(제45조 제3항, 제42조 제2항), 기본재산에 관한 의무부담 및 권리의 포기 등 기본재산에 변동이 발생한 경우에는 주무관청의 사전 허가가 필요한 것으로 판단된다.

 

한편, 대법원은 재단법인의 기본재산을 감소시키는 경우는 물론, 이를 증가시키는 경우에도 반드시 그 정관의 기재사항에 변경을 초래한다 할 것이므로, 이 두 경우는 모두 정관의 변경에 해당하며, 이러한 변경에는 주무부처의 허가를 받아야만 효력이 발생하고, 주무부처의 허가가 없으면 무효라고 판시한 바 있다(대법원 1978. 7. 25. 선고 78다783 판결 참조).

 

근저당권 설정은 기본재산의 소유권을 이전하는 것은 아니다. 하지만 대법원은 기본재산의 감소는 물론 증가되는 경우까지 주무부처의 허가를 받아야 하는 것으로 보고 있으며, 법무부에서 발간한 실무자를 위한 비영리∙공익법인 관리감독 업무 편람(2017)에 의하면, 기본재산에 관한 의무부담의 경우에도 주무부처의 허가가 필요하다고 하는바(p. 74-78), 실무상으로도 기본재산에 대한 근저당권의 설정의 경우에는 사전에 주무부처의 허가를 받아야 할 것으로 생각된다. 즉, 사전에 주무관청의 허가를 받아 정관변경 절차를 거쳐 기본재산에 대한 근저당권 설정이 가능한 것으로 보인다.

 

 

민법

 

제40조(사단법인의 정관) 사단법인의 설립자는 다음 각호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.

1. 목적

2. 명칭

3. 사무소의 소재지

4. 자산에 관한 규정

5. 이사의 임면에 관한 규정

6. 사원자격의 득실에 관한 규정

7. 존립시기나 해산사유를 정하는 때에는 그 시기 또는 사유

 

제41조(이사의 대표권에 대한 제한) 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하지 아니하면 그 효력이 없다.

 

제42조(사단법인의 정관의 변경) ①사단법인의 정관은 총사원 3분의 2 이상의 동의가 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있다. 그러나 정수에 관하여 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.

②정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.

 

제43조(재단법인의 정관) 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.

 

제44조(재단법인의 정관의 보충) 재단법인의 설립자가 그 명칭, 사무소소재지 또는 이사임면의 방법을 정하지 아니하고 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

 

제45조(재단법인의 정관변경) ①재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다.

②재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 전항의 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다.

③제42조제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.

 

제46조(재단법인의 목적 기타의 변경) 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 때에는 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다.

 

 

 

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