집합건물법상 재건축시 전체 구분건물 소유권 확보 전 착공 가능 여부

건축법상 건축허가를 받으려면 해당 대지의 소유권을 확보하여야 하는게 원칙이지만, 최근 개정된 건축법 제11조 제11항 제6호는 '건축주가 집합건물을 재건축하기 위해서 집합건물법상 재건축 결의가 있었음을 증명한 경우'에는 대지 전체의 소유권을 확보하지 않고도 건축허가를 받을 수 있도록 하고 있다.

 

건축법   제11조(건축허가) ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.  <신설 2016. 1. 19., 2017. 1. 17., 2021. 8. 10.> 1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다. 2. 건축주가 건축물의 노후화 또는 구조안전 문제 등 대통령령으로 정하는 사유로 건축물을 신축ㆍ개축ㆍ재축 및 리모델링을 하기 위하여 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우 3. 건축주가 제1항에 따른 건축허가를 받아 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「주택법」 제21조를 준용한 대지 소유 등의 권리 관계를 증명한 경우. 다만, 「주택법」 제15조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 대통령령으로 정하는 호수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우에 한정한다. 4. 건축하려는 대지에 포함된 국유지 또는 공유지에 대하여 허가권자가 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 경우 5. 건축주가 집합건물의 공용부분을 변경하기 위하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명한 경우 6. 건축주가 집합건물을 재건축하기 위하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조에 따른 결의가 있었음을 증명한 경우

그런데 건축허가를 받으면 곧바로 착공이 가능한 것인지 문제될 수 있다. 주택법에 따른 공동주택 등을 신축하는 경우에는, 사업주체가 사업계획승인을 받은 해당 주택건설대지에 매도청구대상이 되는 대지가 포함되어 있으면 확정되지 않은 매도청구에 관한 법원의 승소판결만 있더라도 공사를 시작할 수 있다는 규정(주택법 제21조 제2항)이 있지만, 집합건물법에는 이러한 규정이 존재하지 않는다. 아직 구분건물 일부 호실의 소유권을 확보하지 못한 상태에서 건축허가를 받은 것만으로 기존 건물을 철거하고, 공사를 시작할 수 있는 것인가?

 

만약 구분건물의 소유권이 재건축결의에 반대한 기존 소유자에게 남아있다면, 건축허가를 받고 해당 구분건물을 철거하더라도 형법상 재물손괴죄(형법 제366조) 또는 민법상 불법행위에 따른 손해배상이 문제될 수 있을 것이다.

 

재물손괴죄는 타인의 소유물에 대한 효용의 전부 또는 일부를 침해하겠다는 인식을 가지고 물건의 전부 또는 일부에 대하여 유형력을 행사함으로써 그 원래의 용도에 따른 효용을 멸실시키거나 감손시킬 때 성립하는데(대법원 1989. 1. 31. 선고 88도1592 판결), 타인 소유의 구분건물을 철거한다면 재물손괴죄의 구성요건에 해당할 수 있기 때문이다.

 

법원은, 아직 건물 소유권을 확보하지 못했더라도 건물명도가처분 판결에 따라 건물을 철거했거나, 매도청구소송의 1심에서 승소한 시행사가 1심에서 정한 매매대금을 공탁하고, 가집행선고부 판결에 따른 인도집행으로 건물을 인도받아 철거한 경우라면 형법상 정당행위에 속하므로 재물손괴죄가 성립하지 않는다고 판결한 사례(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2877 판결, 대구지방법원 2014. 11. 13. 선고 2014고단3549 판결 등)가 있다.

 

그러나 법적 절차를 따르지 않고 자력으로 건축물을 철거한 경우에는 재물손괴죄의 성립을 인정한 사례(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5207 판결)도 있으므로, 구분건축물의 소유자에게 매도청구 소송을 하면서 가집행 선고를 받아 인도받을 필요가 있다고 생각된다.

 

즉, 사전에 건축허가를 받은 후, 적법한 가집행 등 법적 절차에 따라 건물을 인도받고 철거한 경우라면 아직 매도청구소송이 확정되기 전이라고 하더라도 1심 승소 이후 착공하는 것이 재물손괴죄에 해당하지는 않을 것으로 보인다.

  

 

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