질권설정 금지 특약 있는 수익권에 관한 수익권근질권 설정의 효력

부동산 개발 사업을 하는 경우 은행에서 대출을 받기 위해서 사업부지를 담보신탁 등으로 신탁하고, 은행에 우선수익권을 설정해 주는 경우가 많다. 이미 우선수익권자가 있는데 다시 대출을 받는 경우에는, 시행사의 수익권에 대해서 근질권을 설정해 주기도 한다.

 

그런데 담보신탁계약서에 수익권에 대한 질권 설정이 금지된다거나, 우선수익자의 동의 없이는 수익권에 질권을 설정할 수 없다는 내용의 조항(이하 "질권설정금지특약")이 있는 경우에는 어떻게 될까?

 

1. 질권설정금지특약 있는 수익권에 관한 근질권 설정의 효력 판단 기준

 

수익자는 수익권을 질권의 목적으로 할 수 있으며(신탁법 제66조 제1항), 수익권을 목적으로 하는 질권의 설정에 대하여 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따르되, 그 정함으로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(신탁법 제66조 제2항).

 

즉, 질권설정금지 특약이 있는 수익권에 대한 질권 설정은 원칙적으로 무효이므로 은행은 수익권 질권을 취득할 수 없지만, 만약 은행이 '선의의 제3자'에 해당하는 경우에는 질권 취득이 가능하다.

 

 

신탁법
제66조(수익권에 대한 질권) ① 수익자는 수익권을 질권의 목적으로 할 수 있다. 다만, 수익권의 성질이 질권의 설정을 허용하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.② 제1항에도 불구하고 수익권을 목적으로 하는 질권의 설정에 대하여 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다. 다만, 그 정함으로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.③ 수익권을 목적으로 하는 질권의 설정에 관하여는 수익권 양도의 대항요건과 수탁자의 항변사유에 관한 제65조를 준용한다. 이 경우 제65조 중 "양도인"은 "수익자"로, "양수인"은 "질권자"로 보고, 같은 조 제1항 중 "수익권의 양수 사실"은 "수익권에 대하여 질권이 설정된 사실"로 본다.④ 수익권을 목적으로 하는 질권은 그 수익권에 기한 수익채권과 이 법 또는 신탁행위에 따라 그 수익권을 갈음하여 수익자가 받을 금전이나 그 밖의 재산에도 존재한다.⑤ 수익권의 질권자는 직접 수탁자로부터 금전을 지급받아 다른 채권자에 우선하여 자기 채권의 변제에 충당할 수 있다.⑥ 질권자의 채권이 변제기에 이르지 아니한 경우 질권자는 수탁자에게 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우 질권은 그 공탁금에 존재한다.

 

2. 선의의 제3자의 범위

 

신탁계약상 질권설정금지 특약 있는 수익권에 대한 근질권 설정에 관한 대법원 판례는 찾을 수 없었지만,

 

민법상 채권양도금지특약으로 대항할 수 없는 선의의 제3자의 범위에 관하여, 대법원은 “양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다”고 판시한 바 있다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결).

 

위 판시 내용을 반대해석하면, 양수인이 양도금지특약의 존재를 알지 못한 데에 일부 과실이 있더라도, “중대한 과실”이 아닌 경우에는, 이러한 양수인은 양도금지특약으로 대항할 수 없는 선의의 제3자에 포함되는 것으로 보인다.

 

그렇다면 어떤 경우에 양수인의 중과실이 인정되는가? 이에 대하여 다음과 같은 사례가 있다.

 

(1) 신용보증기금법에 따라 설립된 신용보증기금이 그 업무의 일환으로서 타인의 채권을 양수받음에 있어서는 그 채권에 붙어 있는 조건 등 특약의 존재에 관하여 주의를 기울여 적어도 채권증서의 조항을 살펴봄으로써 그 내용을 확인할 거래상의 주의의무가 있다 할 것이므로, 그가 양도금지특약이 붙어있는 타인의 임차보증금반환채권을 양도받을 당시 위 특약의 존재를 알지 못하였다 하더라도 임대차계약서를 살펴 보았더라면 양도금지특약이 있음을 용이하게 알 수 있었는데 이를 알지 못하였다면 그 주의의무를 현저히 태만히 한 것으로서 이는 곧 양도금지특약에 관한 악의의 양수인과 다를 바 없다고 한 사례(서울고등법원 1991. 4. 26 선고 90나33877 판결 참조)

 

(2) 건설공사 수급인이 도급계약상 양도금지특약을 위반하여 공사대금채권을 하수급인들에게 양도한 후 도급인인 피고를 상대로 양도한 공사대금채권을 포함한 공사대금의 지급을 구하자, 피고가 위 채권양도의 유효성을 전제로 채권이 하수급인들에게 이전되었다고 항변한 사안에서, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 무효이고, 양수인인 하수급인들이 특약의 존재를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있다고 보아 피고의 항변을 배척한 원심판결이 정당하다고 판단하여 피고의 상고를 기각한 사례(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 판결, 대법원 판결상으로는 어떠한 이유로 하수급인들에게 중대한 과실이 인정되었는지에 관한 내용이 없으나, 위 판결의 원심인 서울고등법원 2015나4353판결은, 채권양수의 대상이 된 채권의 증서인 이 사건 도급계약서 자체에 양도금지특약이 명시되어 있으므로, 위 채권자들이 양도금지특약이 있음을 비교적 손쉽게 알 수 있었던 상태였던 것으로 보인다고 판시하였음)

 

단, 하도급자의 양도금지특약이 있는 공사대금채권양수와 관련하여, 어떤 경우에는 하도급인의 선의를 인정한 것(서울중앙지방법원 2014. 12. 12. 선고 2014가단5194991 판결)도 있어서 판례의 태도가 통일되어 있지 않은 것으로 보임

 

(3) 일반적으로 지명채권의 양도거래에 있어 양도대상인 지명채권의 행사 등에 그 채권증서(계약서 등)의 소지·제시가 필수적인 것은 아닌 만큼 양도·양수 당사자 간에 그 채권증서를 수수하지 않는 경우도 적지 아니한 실정이고(특히 양수인이 채권양도 거래의 경험이 없는 개인이라면 더욱 그렇다.), 또한 수수하더라도 양수인이 그 채권증서의 내용에 대한 검토를 아예 하지 아니하거나 혹은 통상의 주된 관심사인 채권금액, 채권의 행사시기 등에만 치중한 채 전반적·세부적 검토를 소홀히 하는 경우가 있을 수 있으며, 그 밖에 전체 계약조항의 수, 양도금지 특약조항의 위치나 형상 등에 따라서는 채권증서의 내용을 일일이 그리고 꼼꼼하게 검토하지 않은 채 간단히 훑어보는 정도만으로는 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 없는 경우도 있을 수 있음에 비추어, 나아가 양도금지 특약이 기재된 채권증서가 양도인으로부터 양수인에게 수수되어 양수인이 그 특약의 존재를 알 수 있는 상태에 있었고 그 특약도 쉽게 눈에 띄는 곳에 알아보기 좋은 형태로 기재되어 있어 간단한 검토만으로 쉽게 그 존재와 내용을 알아차릴 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 양도금지 특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다는 이유로, 임직원이 부도 위기에 처한 회사로부터 임금 등 채권을 확보하기 위하여 양도금지 특약이 있는 회사의 임대차보증금반환채권을 양수한 경우, 양도금지 특약이 기재된 임대차계약서가 존재하고 양수인이 회사의 임직원들이며 특히 일부는 전무 등 핵심 지위에 있었다는 사정만으로는 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수 없다고 한 사례 (대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결 참조)

 

(4) 한국수출입은행은 대출업무를 전문적으로 취급하는 금융기관이므로 대출금 채권의 담보를 위하여 물품대금 채권을 양도받음에 있어 양도금지 특약의 존재 여부를 반드시 확인하여야 할 주의의무가 있다고 할 것임에도 이를 제대로 확인하지 아니한 과실은 중대한 과실에 해당한다고 한 사례(서울고등법원 2009. 5. 14. 선고 2008나51610 판결 참조)

 

 

위와 같은 사례들을 살펴볼 때, 일반적으로 양수인이 금융기관인 경우에는 양도대상 채권에 관한 양도금지 특약 여부를 확인할 주의의무가 인정되고, 금융기관이 이를 확인하지 않고 양도금지특약이 있는 채권을 양수한 경우에는 중과실이 인정되는 것으로 보인다.

 

즉, 금융기관은 수익권 근질권을 담보로 대출을 실행하는 경우에 더 엄격한 주의가 요구된다.

 

 

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